作者简介：吴华，浙江大学教育学院教授，博士生导师，现任广东当代民办教育管理研究院院长。杭州 310028；章露红，浙江师范大学杭州幼儿师范学院讲师，浙江发展民办教育研究院研究员，全国民办教育研究联盟副秘书长，主要从事教育政策和民办教育研究。杭州 310012
内容提要：全国人大常委会《修法决定》中的“补偿奖励条款”对现有民办学校(2016年11月7日《修法决定》公布前设立)转设时的剩余财产处置规定了总体政策框架，但该条款在文字表述上的歧义致使地方在制定实施意见时产生了普遍的理解偏差。通过对这些偏差进行合法性与合理性的深入讨论，得到以下基本结论：第一，获得“补偿或者奖励”是现有民办学校的普遍权利，与他们在新法实施以后的选择无关；第二，制定“补偿或者奖励”的地方政策必须完整体现《修法决定》关于主要因素的规定；第三，必须把民办学校历年培养的学生(毕业生与在校生)作为衡量现有民办学校办学效益的主要因素。
关 键 词：民办教育促进法 修法决定 补偿或者奖励 分类管理
标题注释：全国教育科学“十三五”规划国家重大项目“民办教育分类管理制度建设与推进策略研究”(VGA170004)。
在2016年11月7日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》(以下简称《修法决定》)中，除了对原《民办教育促进法》做了十六条修改以外，还专门对《修法决定》公布前设立的民办学校(以下简称“现有民办学校”)在2017年9月1日新法实施后面临的分类选择做出如下补充规定：
“本决定公布前设立的民办学校，选择登记为非营利性民办学校的，根据依照本决定修改后的学校章程继续办学，终止时，民办学校的财产依照本法规定进行清偿后有剩余的，根据出资者的申请，综合考虑在本决定施行前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素，给予出资者相应的补偿或者奖励，其余财产继续用于其他非营利性学校办学；选择登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”[1]
该条款的主要内容是为现有民办学校的补偿和奖励问题提供整体解决方案，因此又被称为“补偿奖励条款”。对照修法过程中公布的三次审议稿，在一审稿中并没有该条款相关内容，后因各方反响强烈才在二审稿中补充了该条款，并经三审修改完善后成为《修法决定》的重要内容。该条款虽然不涉及对《民办教育促进法》具体内容的修改，但却是《民办教育促进法》颁布以来国家在法律层面对现有民办学校清算后剩余财产处置做出的明确法律规范，①意在为新法实施和民办学校分类管理的顺利推进消除历史遗留问题，其重要性不言而喻。可以这么说，此次修法如果没有“补偿奖励条款”的设立或在地方立法中缺乏对“补偿奖励条款”的正确理解与合理体现，民办学校分类管理新政将面临巨大的政策风险。[2]遗憾的是，这种担忧正面临现实的挑战，在已经公布的若干省份的地方实施意见草案中，均不同程度反映了地方对“补偿奖励条款”的理解偏差。
一、“补偿奖励条款”的立法背景
民办教育是国家确立“改革开放”战略以后在教育领域推进市场化改革的产物。由于改革的复杂性，三十多年来我国民办教育的发展是政府在“促进”与“规范”两个政策重心之间不断变换的曲折进程。在这个过程中，不同时期设立的民办学校政策环境不一样，法律规范也不一样，民办学校自身在区域之间、类型之间、组织形态和产权结构等各个方面都呈现出复杂的表现，特别是在民办学校举办者财产权利界定上一直处于不稳定状态，从而导致现有民办学校在两种“分类管理”框架之间转换时变得非常复杂。②
第一，无法可依。在2017年3月15日《民法总则》通过以前，国内并没有法律或者行政法规对“非营利组织(法人)”的法人属性，特别是财产权利做出明确规定。③因此，2002年12月28日发布的《民办教育促进法》第五十九条规定“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理”，在实践中没有能够成为民办学校终止时剩余财产处置的有效法律规范。④
第二，法律冲突。首先，教育领域内部的相关法律规范前后不一致。1997年以前设立的民办学校，学校终止时剩余财产如何处置，国家对此没有明确规定。1997年国务院颁布的《社会力量办学条例》第四十二条规定：“教育机构清算时，应当首先支付所欠教职员工的工资及社会保险费用；教育机构清算后的剩余财产，返还或者折价返还举办者的投入后，其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业。”2002年《民办教育促进法》第五十九条规定：“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”其次，教育部门与其他部门立法不一致。1998年国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，没有对民办非企业单位终止时的剩余财产处置做出明确规定。财政部2004年颁布《民间非营利组织会计制度》，第一次明确民间非营利组织需要同时满足“不以营利为目的、资源提供者不取得经济回报、不享有组织所有权”三个特征，但对照《立法法》和《行政许可法》的相关规定，部门规章无权设置行政许可和决定非营利组织的法律特征，因此只能算是认定非营利组织的充分条件，但不是必要条件。⑤2007年国务院颁布《企业所得税法实施条例》，明确规定符合免税条件的非营利组织需要同时满足以下条件：(一)依法履行非营利组织登记手续；(二)从事公益性或者非营利性活动；(三)取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；(四)财产及其孳息不用于分配；(五)按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；(六)投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；(七)工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。值得注意的是，上述对非营利组织剩余财产的处置规范只是当非营利组织要求免税优惠时需要满足的条件，并不是对非营利组织一般特征的规定。⑥因此，2003年9月1号以后设立的民办学校，其举办者具有怎样的财产权利并不明确。
面对历史上制度安排如此复杂的民办学校法律状态，按照《立法法》第八十四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定，2003年9月1日《民办教育促进法》实施以前设立的民办学校的举办者都可以要求“返还或者折价返还举办者的投入”，而1997年10月1日以前设立的民办学校的举办者甚至可以要求更多的财产权利，这势必对新法实施和分类管理的推进造成巨大障碍和风险。因此，寻求一种尊重历史、符合国情、有利发展的过渡性政策设计就成为本次《民办教育促进法》修法的必然选择。
本次修法，为了更好地适应各地民办教育发展的历史和现实差异，全国人大常委会决定将制定具体“补偿或者奖励”方案的立法权授予地方，是实现民办教育发展转型较为合理和较为稳妥的策略，体现了立法机构在本次修法中对现有民办学校举办者采取的“肯定贡献，鼓励发展，尊重历史，不算细账”的基本原则。⑦在这个背景下，地方立法虽然可以体现特色，但如果违背了上述原则，那就不仅存在违法风险，更将面临复杂的诉讼纠纷，最终影响到当地民办教育的顺利转型和健康发展。
二、正确理解“补偿奖励条款”的若干要点
根据上面的分析，地方立法时正确理解《修法决定》中“补偿奖励条款”的第一个政策要点是必须贯彻主体平等原则，即获得“补偿和奖励”是现有民办学校的普遍权利，不受学校在新法实施后选择行为的影响。现有民办学校无论选择营利、非营利或者终止办学，只要符合“补偿奖励条款”规定的前提条件——“终止时，民办学校的财产依照本法规定进行清偿后有剩余的”，出资人都可以申请“补偿或者奖励”。这个道理其实很简单，因为对所有现有民办学校而言，无论今后如何选择都不能改变已经做过的事情，“补偿奖励条款”正是对此的肯定并提供了对历史遗留问题的处理原则。⑧有反对者认为，如果理解为普遍权利，那为什么在“补偿奖励条款”中对举办者选择非营利性民办学校和选择营利性民办学校的转设流程采用不同的表述?其中，对选择营利性民办学校的转设流程为什么根本就没有提及“补偿或者奖励”?他们还认为，将其理解为普遍权利似乎也不符合国务院“若干意见”确立的“分类管理，差别扶持”的指导思想。⑨虽然澄清这些问题的权威途径是由全国人大常务委员会做出法律解释，⑩但我们同样可以借助于逻辑和法理来回答上面的疑问。
第一，现有民办学校在9月1日以后无论选择终止还是选择营利性民办学校，都将自动进入新旧转换时的“终止”环节，与选择非营利性民办学校后在“终止”环节的法律状态并没有实质意义上的区别，目前也没有任何法律对此做出不同的规范。因此，当现有民办学校选择成为营利性民办学校时，虽然“补偿奖励条款”没有对财产处置做出明确规定，但学校从“民办非企业单位(法人)”转设为“营利法人”，中间必定包含一个“非营利性民办学校”的终止环节，于是就自然启动了非营利性民办学校终止时申请“补偿或者奖励”的程序。
第二，“补偿奖励条款”为现有民办学校选择营利性民办学校设计的转设流程是“进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学”，其中并未明确提到“补偿或者奖励”。然而，其中“依法明确财产权属”的规定，除了按照本次修法的“补偿奖励条款”进行财产分割以外，还有任何其他“法律或行政法规”可以成为“明确财产权属”的合适法源吗?我们在本文第一部分已经详述了相关法律的缺失问题。如果说第一条理由提供了“补偿或者奖励”作为一种普遍权利在程序上的合理性与可行性，那么第二条理由则提供了“补偿或者奖励”作为一种普遍权利在实践上的必要性。
至于将“补偿奖励条款”理解为“差别化扶持政策”，则不但没有充分的法律依据，而且也明显违反了主体平等和法律不溯及既往的基本法律常识，不值得一驳。
地方立法时正确理解《修法决定》“补偿奖励条款”的第二个政策要点是必须忽略对现有民办学校在《民办教育促进法》原分类体系中“是否要求取得合理回报”法律状态的选择。现有民办学校无论原来是“要求取得合理回报”还是“不要求取得合理回报”，都按照同样的原则和模式衡量其应该获得的“补偿或者奖励”。从法理上来说，“要求取得合理回报”与“不要求取得合理回报”的现有民办学校在“补偿或者奖励”上的权利是不一样的：选择了“不要求取得合理回报”的民办学校，意味着出资人放弃了除出资以外的所有财产权利；只有选择了“要求取得合理回报”的民办学校，才可以在出资以外要求其他财产权利。但如果我们真的按此设计“补偿和奖励”方案，那就一定会面临非常复杂和难以处理的局面。
第一，在原来的分类体系中，大部分现有民办学校选的都是“不要求取得合理回报”，但事实上它们都或多或少地从学校结余中获得了部分经济利益。如果深究起来，涉及面太广，情况太复杂，宽严皆难，并有可能导致大量的法律纠纷，不利于国家教育事业发展。
第二，那些选择了“要求取得合理回报”的民办学校，根据《民办教育促进法》及其实施条例的有关规定，虽然分享学校的结余是合法的，但很少有民办学校按照规范的程序获取合理回报，(11)最终也将面临与“不要求取得合理回报”的学校同样的难题。
第三，如果地方制定具体的“补偿或者奖励”方案时追究现有民办学校原来是否要求取得合理回报的选择，必然导致“要求取得合理回报”的民办学校比“不要求取得合理回报”的民办学校获得更多的经济利益，会形成“老实人吃亏”“好人不得好报”的社会舆论，不利于形成良好的社会风气。
因此，无论是考虑法律实施的可行性还是合理性，都不应该也没有必要在地方具体的“补偿或者奖励”方案中对“要求取得合理回报”的民办学校与“不要求取得合理回报”的民办学校区别对待，这也正是体现了前述“不算细账”的指导思想。
地方立法时正确理解《修法决定》“补偿奖励条款”的第三个政策要点是必须以毕业生数和在校生数作为衡量学校办学效益的主要指标。在目前所有对于“补偿奖励条款”中作为“补偿或者奖励”依据之一的“办学效益”的论述中，都将其默认为学校在办学过程中形成的“累积资产”，即除举办者出资、社会捐赠、政府投入以外形成的资产增值，并在多个地方草案中将此资产增值按比例补偿或者奖励给民办学校的出资人。这既不符合“办学效益”的固有内涵，也是对民办学校社会职能的曲解。
十五年前，全国人大在《民办教育促进法》立法期间曾经有一个著名的调研，发现当时大部分民办学校举办者在办学的同时也想取得一些经济利益，这是后来制定“合理回报”条款的一个重要背景。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》发布要对民办学校实施“分类管理”的政策信息以来，作者在全国二十几个省份发表了100多场演讲，接触的民办学校举办者超过一万人。现场访谈和调研表明，90％以上的举办者在办学的同时也还想取得一些经济利益，这与十五年前全国人大的调研结果一致。但是，如果我们就此认定民办教育是经济活动而不是教育活动，那就大错特错了。民办教育尽管具有经济属性(公办教育也具有经济属性)，但民办学校中的一切活动都是围绕着培养学生的教育教学活动来展开的，在学校的微观层面与公办学校并无二致，它的主要社会职能仍然是教育活动而不是经济活动!正如《民办教育促进法》第三条所述：民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。明确了民办教育的基本社会职能以后，再来理解民办学校的“办学效益”就绝不可能也绝不应该将其等同于学校资产增值，而只能回到“办学效益”的本意——对社会的教育贡献，而衡量这种贡献的主要指标只能是学校培养的学生，包括毕业和在读的两部分。
当然，除了上述三个问题以外，《修法决定》“补偿奖励条款”还有许多问题值得进一步研究，但对于以上三个问题的正确理解在即将来临的新法实施中具有迫切的现实意义。
三、“补偿奖励条款”的实施方案
在上文分析的基础上我们可以明确，虽然各省制定的补偿奖励政策可以体现各自的特色，但一些重要的特征应该是共同的：
第一，前提条件。民办学校出资人获得补偿和奖励的前提有两个：一是设立时间，只有在2016年11月7日前设立的民办学校出资人才有可能获得补偿和奖励；二是补偿和奖励的资金来源，只有学校终止时经依法清算后财产有剩余的出资人才有可能获得补偿和奖励。需要强调的是，这两个前提必须同时满足，只要其中任何一项前提不满足，该项权利就不会生效。(12)
第二，补偿因素。全国人大在《修法决定》的“补偿奖励条款”中明确规定，给予出资人补偿或者奖励时需要“综合考虑在本决定施行前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素”。因此，该规定中列明的“出资”“合理回报”“办学效益”三项因素在地方政策中必须得到明确体现，地方在这三项因素以外可以增加其他因素，但增加的其他因素对补偿奖励结果的影响以不超过前面三项因素的影响为宜。
第三，指标说明。“出资”指2017年9月1日以前以举办者名义投入学校并由学校享有法人财产权的资产总和，包括货币资产和非货币资产。“合理回报”指举办者在2017年9月1日以前从学校办学结余中获取的资产总和，包括货币资产和非货币资产。“办学效益”指2017年9月1日以前学校的毕业生总数和2017年9月1日时的在校学生总数。
在以上三项事实中，第一项事实可以按充分证据原则确定，即只要有充分证据证明出资即可；第二项事实可以按收支平衡原则确定，即当年学校收支缺口中非学校支出部分即为举办者已经取得的合理回报；第三项事实可以按历史数据原则确定，即通过学校历年上报的统计数据确定。如此确定的“出资”“合理回报”“办学效益”基本上不会有争议，这样就有效消除了对现有民办学校进行资产清算时缺乏历史数据和资产评估中的可信性难题。
综上所述，作为“补偿奖励条款”基本政策框架的数学模型可以构建如下：
现有民办学校出资人可以获取的补偿和奖励(B&J)=举办者的累计出资(C)-举办者已经获取的合理回报(H)+累计(毕业生+在校生)生均奖励(S)
用符号可以简化为以下公式：
B&J=C-H+S
(1)
上式中，S=S1+S2。S1表示累计毕业生数；S2表示在校生数。
如果将上述前提条件也在模型中体现，则一个全面体现全国人大《修法决定》的“补偿奖励模型”有如下的形式：
B&J=f(c，h，s)=T*K*(C-H+S)
(2)
上式中，T和K皆为阶梯函数，取值0或1。当学校设立时间在2016年11月7日以前时，T取值1；当学校设立时间在2016年11月7日以后时，T取值0。学校终止经依法清算有剩余资产时，K取值1；没有剩余资产，K取值0。
地方(省和省以下)在运用公式(2)时，至多在S的取值上受当地生均成本的影响选取不同取值范围，除此以外，任何改变公式(2)基本结构或取消其中任一自变量的设计都因缺乏法律上的依据和法理上的支持而不值得提倡。
注 释：
①《民办教育促进法》第五十九条规定：“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。”但直到本次修法前，在现有法律体系中并没有适宜的“有关法律、行政法规”。
②修法前国家对民办学校并非没有分类管理，只是分类框架不同(是否要求取得合理回报、是否是经营性培训机构等)以及政策配套不够而已。
③参见《民法总则》第八十七条和第九十五条有关规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。”
④2004年3月5日国务院发布的行政法规《民办教育促进法实施条例》回避了这个问题，其后也再没有相关立法明确回答这个问题。
⑤参见《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律”中第八项——民事基本制度；《行政许可法》第十七条：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
⑥2005年1月1日实施的《民间非营利组织会计制度》规定了举办者对学校财产不享有所有权，但因该规定的法律位阶太低，只是部门规章，不符合《民办教育促进法》所指的“法律、行政法规”的要求，因此不足以成为民办学校举办者要求“返还或者折价返还举办者的投入”或要求更多财产权利的禁止性规范；2008年1月1日实施的《企业所得税法实施条例》尽管法律位阶达到了《民办教育促进法》的要求，但只是对要求免税的非营利组织的认定标准，而并不是关于非营利组织认定的普遍法律规范。
⑦官方并未对此原则有正式说明，是本文作者根据全国人大法律委员会副主任李连宁在全国人大做修法说明以及在各地所做修法解读辅导报告中对相关问题的说明和其他信息综合分析得出的结论。参见http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/12jcwh/2016-10/31/content_2000093.htm; http://www.qqhrit.com/index.php/home/ldz/view?id=12716;http://www.hrmbedu.com.cn/News_content.asp?id=2706。
⑧若要认真细究起来，对现有民办学校清算后剩余财产的处置需要分段甄别：1997年以前实行“一校一议”的市场定价；1997年以后到《民办教育促进法》实施以前实行“原价或折价返还”；《民办教育促进法》实施以后实行“一校一议”的市场定价。这显然不具有可行性。
⑨参见《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(国发[2016]81号)中关于分类管理基本原则的规定：“分类管理，公益导向。实行非营利性和营利性分类管理，实施差别化扶持政策，积极引导社会力量举办非营利性民办学校。坚持教育的公益属性，无论是非营利性民办学校还是营利性民办学校都要始终把社会效益放在首位。”
⑩《立法法》第四十五条规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”《立法法》第五十条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”
(11)《民办教育促进法》第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”《民办教育促进法实施条例》第四十五条、第四十六条规定：“与同级同类其他民办学校相比较，收取费用高、用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例低，并且办学水平和教育质量低的民办学校，其出资人从办学结余中取得回报的比例不得高于同级同类其他民办学校。”“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第四十四条、第四十五条的规定做出出资人取得回报比例的决定。民办学校应当自该决定做出之日起15日内，将该决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案。”
(12)本文在不同部分分别使用了“举办者”和“出资人”的概念，在本文中其内涵并无区别。就法律实践而言，要求取得补偿或者奖励的“出资人”必须同时是“举办者”才有可能申述其权利。
参考文献：
[1]全国人民代表大会常务委员会.全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民办教育促进法》的决定[EB/OL].(2017-02-20)[2017-08-25].
http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2017-02/20/content_2007550.htm.
《复旦教育论坛》